Možnost postoupit jediným právním jednáním celou smlouvu, tj. všechna práva a povinnosti spojená s postavením smluvní strany, je v českém právu výslovně upravena až od účinnosti nového občanského zákoníku. Ten se při úpravě tohoto institutu inspiroval především v italském Codice Civile, výsledek však není zdaleka dokonalý a trochu připomíná americký snímek „Ztraceno v překladu“. Na jeden z výkladových problémů tohoto institutu se zaměří tento článek.
Podle nového občanského zákoníku není možné postoupit jakoukoliv smlouvu, ale pouze takovou, u níž to „nevylučuje její povaha“. Použitá formulace je poněkud vágní, a tak se nabízí praktická otázka, jaké smlouvy vlastně postoupit nelze. Podle důvodové zprávy k zákonu půjde především o smlouvy, u kterých je plnění vázáno na osobní vlastnosti jedné ze smluvních stran. Například akademický malíř tak podle této úvahy nemůže postoupit smlouvu, na základě které se zavázal portrétovat objednatele, neboť ten legitimně očekává, že ho bude portrétovat právě umělec daných kvalit a nikoliv kdejaký „mazal“ z ulice.
Tento (zdánlivě logický) argument důvodové zprávy však opomíjí, že podmínkou jakéhokoliv postoupení smlouvy je vždy souhlas druhé, tzv. „postoupené“ smluvní strany. Aby tedy k postoupení smlouvy vůbec došlo, objednatel obrazu z našeho příkladu by musel s novým malířem souhlasit, tj. projevit vůli, že mu s plněním jeho závazku osobní povahy důvěřuje minimálně tolik jako malíři předchozímu. Tak je tomu nejen podle nového občanského zákoníku, ale v zásadě kdekoliv na světě, kde je tento institut v zákoně upraven.
Postoupená strana tak nemůže být postoupením smlouvy jakkoliv zaskočena či dokonce poškozena, neboť bez jejího souhlasu k této transakci nikdy nedojde, ať už je předmětem smlouvy malba obrazu či dodání tuny písku. Je-li k postoupení smlouvy obligatorně vyžadován souhlas postoupené strany, nemá smysl rozdělovat smlouvy na ty, u kterých je plnění vázáno na osobní vlastnosti jedné ze smluvních stran, a na ty ostatní. Ochrana postoupené strany smlouvy je zajištěna v obou dvou případech.
Pokud se však věta „nevylučuje-li to její povaha“ nevztahuje na smlouvy osobní povahy, jaký jiný význam může mít? Inspiraci je možné hledat v zahraničí, odkud český právní řád tento institut přejal. Jak italský Codice Civile, tak portugalský či nizozemský občanský zákoník totiž vylučují postoupení u těch smluv, ve kterých poskytuje plnění pouze jedna ze stran a druhá zavázaná není (právníci je nazývají asynallagmatické smlouvy). Příkladem takové smlouvy je například darování, kde obdarovaný k dárci za normálních okolností žádnou povinnost k plnění nemá. Důvodem je, že postoupením takové smlouvy by fakticky došlo pouze k postoupení pohledávky z ní (ze smlouvy je totiž v tomto případě zavázána pouze jedna strana), což se minimálně v zahraničí nepovažuje za vhodné, protože každý z těchto institutů má odlišný právní režim.
Nabízí se tak možnost vyložit výjimku z možnosti postoupit smlouvu „nevylučuje-li to její povaha“ v souladu s italským Codice Civile tak, že povaha smlouvy vylučuje její postoupení především tehdy, jde-li o smlouvu jednostranně zavazující. U takové smlouvy lze totiž podstatu smluvního vztahu, tedy pohledávku jedné smluvní strany za druhou, převést postoupením pohledávky za podmínek, které jsou tomuto institutu vlastní.