Je běžné, že se ve smlouvách, které se řídí zahraničním právem, setkáváme s tím, že po prohlášení konkursu na majetek druhé smluvní strany může smluvní strana - věřitel - započítat své splatné i nesplatné pohledávky vůči vzájemným pohledávkám druhé smluvní strany - úpadce (tzv. close out netting). S těmito ujednáními se setkáváme např. ve vzorových smlouvách ISDA, které upravují derivátové transakce. V souvislosti s tímto ujednáním je ale třeba podotknout, že i když si český subjekt, který je stranou takové smlouvy, zvolí za rozhodné cizí právo, neznamená to, že úplně vyloučí působnost českého práva. Zákon o konkursu a vyrovnání („zákon o konkursu“) má veřejnoprávní charakter a nelze jej vyloučit volbou jiného rozhodného práva. Vzhledem k tomu, že stávající znění zákona o konkursu jakékoliv započtení (a tedy i close out netting) zakazuje, bude ujednání o close out nettingu ve smlouvě ve vztahu k českému subjektu neplatné.
Smyslem close out nettingu je na jedné straně ulehčit postavení věřitelů v konkursu, kteří si mohou započíst své pohledávky proti pohledávkám úpadce a na druhé straně zprůhlednit účetnictví úpadce, jenž po provedení close out nettingu nebude obsahovat započtené vzájemné pohledávky, které budou nahrazeny novou pohledávkou úpadce/druhé smluvní strany. Ve světe je institut close out netting velmi rozšířený a ISDA (International Swaps and Derivatives Association) dokonce vypracovala vzorový zákon o tomto institutu.
V minulosti se objevily různé snahy promítnout close out netting buď do zákona o konkursu a vyrovnání nebo do zákona o cenných papírech, ale bez úspěchu. Určité naděje skýtá nový zákon o konkursu a vyrovnání, který se v současné době připravuje, ale veřejnosti přístupné zásady tohoto návrhu zákona o tomto institutu taktně mlčí. V této souvislosti je dobré podotknout, že pro inspiraci si naši zákonodárci nemusejí chodit daleko – stačí se obrátit k polskému zákonu o bankách, který close out netting umožňuje.
S blížícím se vstupem ČR do EU je na místě otázka, zda právo Evropské unie close out netting umožňuje – odpověď ovšem není jednoduchá. Nařízení Rady č. 1346/2000 o insolvenčních řízeních close out netting nevylučuje, nicméně ohledně tohoto institutu stanoví, že se uplatní pouze tehdy, pokud tak stanoví příslušná národní norma, která se bude aplikovat na insolvenční řízení ohledně úpadce, jehož pohledávka či závazek mají být předmětem close out nettingu. V našem případě tak tedy i po vstupu České republiky do Evropské unie (pokud nedojde ke změně zákona o konkursu a vyrovnání) nebude možný close out netting vůči českému úpadci.
David Emr
Weinhold Legal
Důležité upozornění Weinhold Legal