Jen málu právních stanovisek sepsaných advokáty pro jejich klienty se dostane tak výsostného postavení, že je lze považovat přímo za pramen práva. Tento úspěch lze nepochybně přiznat vyjádření britského advokáta Robina Pottse pro Mezinárodní asociaci pro swapy a deriváty (ISDA) z roku 1997. V něm Potts odmítl úvahy o tom, že by derivátové nástroje označované jako Credit Default Swaps (CDS) mohly mít povahu pojistných smluv podle anglického práva.
Zhoubný účinek pro CDS
CDS lze v zásadě charakterizovat jako závazek prodávajícího uhradit kupujícímu určitou částku, pokud dojde k porušení určeného smluvního závazku z úvěrové smlouvy (credit event). Z čistě ekonomického hlediska plní CDS v praxi funkci v podstatě shodnou s pojištěním. Kupující CDS platí prodávajícímu odměnu za ochranu před ztrátou vyplývající z definovaného nesplnění smluvního závazku. Pokud by však bylo na CDS na místě nahlížet jako na pojištění, mělo by to devastující účinky pro trh s těmito nástroji. Pojišťovací činnost mohou totiž vykonávat jen pojišťovny a nikoli banky či jiné finanční instituce.
V kontextu těchto úvah požádala ISDA Robina Pottse o vyjádření k povaze CDS. Advokát dospěl k názoru, že CDS nemohou být považovány za pojistné smlouvy ze dvou důvodů. Jednak není povinnost plnit podle CDS vázána na vznik újmy na straně kupujícího, za druhé CDS neslouží k ochraně pojistného zájmu kupujícího. ISDA předložila toto vyjádření Právní komisi (Law Commission), poradnímu orgánu britského ministerstva spravedlnosti, která jej ve svém následném vyjádření akceptovala. Diskuze o povaze tohoto nástroje pak byla ve Velké Británii v zásadě ukončena.
Obdobná debata se rozproudila v USA, a to především v souvislosti s rolí, kterou CDS hrály ve finanční krizi v roce 2008. Snahy o regulaci CDS jako pojistných produktů utnul v roce 2010 krizový zákon Dodd-Frank Act, který výslovně konstatoval, že CDS nejsou pojistné produkty a nemají být na úrovni jednotlivých států v tomto smyslu regulovány.
České právo není černobílé
Jak je to s CDS v českém právu? Příslušný tuzemský zákon definuje pojistnou smlouvu následovně: „Pojistná smlouva je smlouvou o finančních službách, ve které se pojistitel zavazuje v případě vzniku nahodilé události poskytnout ve sjednaném rozsahu plnění a pojistník se zavazuje platit pojistiteli pojistné.“
O nutnosti vzniku újmy zákon nic nestanoví, stejně jako dnes ze zákona jednoznačně neplyne, že je podmínkou pojistné smlouvy existence pojistného zájmu. Explicitní je v tomto směru naopak nový občanský zákoník, jenž by měl nabýt účinnosti od roku 2014. Ten spojuje neexistující pojistný zájem s neplatností pojistné smlouvy, nečiní jej však definičním znakem pojistné smlouvy.
Může to znamenat, že podle českého práva se dá CDS za určitých podmínek považovat za pojistnou smlouvu, byť možná neplatnou? I když jde jednoznačně o extrémní závěr, je zřejmé, že CDS může být předmětem pochybností i v kontextu českého práva. Tím spíše, uvážíme-li, že CDS coby derivát nemusí mít povahu cenného papíru. Bude třeba i v Česku se touto otázkou zabývat stejně podrobně, jako to před skoro patnácti lety udělal britský advokát Potts?