Předně je nutné říci, že jde o zákon v mezinárodním kontextu velmi neobvyklý. Ve většině zahraničních jurisdikcí se s obdobným zákonem nesetkáme. To samozřejmě neznamená, že by tyto jurisdikce vůbec neupravovaly vydávání dluhopisů. Činí tak však zpravidla pouze v souvislosti s regulací jejich emitentů. Tak jsou hypotéční zástavní listy upraveny v rámci předpisů regulujících finanční instituce, komunální dluhopisy v rámci právní úpravy obcí a státní dluhopisy v rámci pravidel státních financí. Obecná úprava dluhopisů není považována za nutnou. Nemělo by tomu být u nás stejně tak?
Vznik českého zákona o dluhopisech jako obecného předpisu dopadajícího na všechny emitenty dluhopisů byl vyvolán především snahou podřídit vydávání dluhopisů státnímu dohledu. Každý, kdo chtěl vydat dluhopis, musel získat povolení. To se však minulý rok změnilo. V souladu s mezinárodními standardy došlo k liberalizaci pravidel pro vydávání dluhopisů. Povolení již není potřeba. Obecná úprava dluhopisů však zůstala zachována.
Existence formalizovaná úpravy dluhopisů ve zvláštním zákoně je o to záhadnější, že právní praxe i teorie připustily, že podle českého práva lze emitovat v podstatě jakékoli dluhové cenné papíry. Pokud tyto cenné papíry nenaplní znaky dluhopisu podle zákona o dluhopisech – nevadí, ale je nutné je nazvat jinak. Zpravidla se volí názvy jako „certifikát“ či „warrant“. To vede k absurdní situaci, kdy složitější a rizikovější instrumenty podléhají nižší míře regulace, než ty instrumenty, které se svými podmínkami přibližují standardnímu dluhopisu.
Zachování zákona o dluhopisech ve formě obecné úpravy dluhopisů je podle mého racionální pouze v případě, že budeme kvalifikaci dluhového cenného papíru jako dluhopisu chápat jako záruku určitého standardu. Tedy především toho, že takový cenný papír v sobě obsahuje právo zaplatit k určitému datu splatnosti jeho majiteli částku odpovídající jeho nominální hodnotě.
Avšak aby byla tato úprava funkční, je nutné provést zásadní změnu koncepce. Je nezbytné opustit stávající logiku úpravy, která materiálně definuje charakter cenného papíru, přičemž ten, který tyto znaky naplní, následně prohlašuje za dluhopis. Je myslím nutné přistoupit k opačnému řešení v tom smyslu, že zákon stanoví, že všechny cenné papíry, které se označí jako dluhopis, musí splnit určité materiální znaky. Zákon musí upustit od snahy vztahovat od sebe ty cenné papíry, které nebudou označeny jako dluhopisy.
Stávající přístup přináší totiž přehršel problémů, jejichž společným jmenovatelem je nejistota ohledně právního režimu cenných papírů, které nejsou označeny jako dluhopisy. Vždy existuje riziko, že budou jako dluhopisy přesto posouzeny a shledány neplatnými již jen z toho důvodu, že jsou nazvány jinak. Dnešní „materiální“ definice, podle které je dluhopisem jakýkoli cenný papír vydaný podle českého práva, s nímž je spojeno právo na splacení určité dlužné částky jeho emitentem, totiž v podstatě dopadá na jakýkoli dluhový cenný papír. Pokusy o „zpřesnění“ definice dluhopisu budou vždy narážet na nezkrotitelnou invenci finančních trhů.
Proto se domnívám, že je nutné změnit materiální pojetí definice dluhopisu na formální. Jen tak můžeme vdechnout zákonu o dluhopisech nový smysl.