Ačkoliv do plánované účinnosti zcela nové regulace veřejných zakázek zbývá necelý rok, čeští zákonodárci nezaháleli a ke dni 6. března 2015 opětovně novelizovali zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
„Technická novela“ přinesla kromě změn, na které jsme upozorňovali již v první části miniseriálu (odkaz zde) věnovaného poslední novele zákona o veřejných zakázkách rovněž i celou řadu poměrně podstatných změn souvisejících s řízením před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Tyto změny budou mít zásadní dopad především pro dodavatele. Ještě více totiž vychýlí ručičku rovnováhy mezi zadavateli a dodavateli právě v neprospěch dodavatelů, kterým něco více zkomplikují cestu k tomu, aby se domohli nápravy nezákonného jednání zadavatelů.
Přezkumné řízení se může podstatně prodražit
„Technická novela“ přinesla poměrně zásadní změny v pravidlech týkajících se kaucí. Za podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy si dodavatel nově „připlatí“ jednou tolik, tj. namísto kauce ve výši 100 tisíc Kč bude muset u ÚOHS složit kauci ve výši 200 tisíc Kč. U zbývajících návrhů je nárůst ještě výraznější. Zákonodárci totiž zvýšili horní hranici kauce skládané navrhovateli na účet ÚOHS společně s podáním návrhu pětinásobně, a to ze stávajících 2 milionů Kč na 10 milionů Kč. Zároveň bylo do zákona o veřejných zakázkách doplněno pravidlo pro výpočet kauce v případě veřejných zakázek zadávaných na dobu neurčitou. Nově bude u toho typu veřejných zakázek mandatorně počítána kauce z nabídkové ceny navrhovatele za období prvních 4 let plnění veřejné zakázky.
Tato úprava pravidel pro výpočet kaucí možná „uleví“ ÚOHS od jeho stávajícího přetížení, nicméně ke zlepšení situace na poli veřejných zakázek v České republice nepřispěje. Pravděpodobně totiž odradí část dodavatelů, kteří si nechtěli nechat líbit jednání některých nepoctivých zadavatelů, neboť cesta přes Úřad a udělení „výchovné lekce“ takovému zadavateli se pro ně po přijetí technické novely stane z ekonomického hlediska neúčelnou a příliš rizikovou. Zákonodárce totiž sice zvýšil nároky na dodavatele, aniž by se však zabýval potřebou korespondujícího zvýšení nároků na kvalitu, předvídatelnost a nezávislost rozhodování ÚOHS.
Dále pak došlo ke změně režimu kauce v případě zpětvzetí návrhu navrhovatelem před vydáním rozhodnutí ve věci samé. Navrhovatel v takovém případě již neobdrží zpět kauci v celé výši, jak tomu bylo dosud, ale pouze ve výši 80% z jím složené částky. Dle zákonodárce by měla tato úprava zabránit podávání obstrukčních podání, jejichž jediným cílem bylo narušit průběh zadávacího řízení. Řízení u Úřadu se tím přiblížilo soudním řízením, které obsahují podobnou úpravu o vracení soudních poplatků v případě předčasného ukončení soudního řízení.
Poměrně podstatnou novinkou je i ta skutečnost, že zákon o veřejných zakázkách výslovně požaduje, aby byla kauce připsána na účet Úřadu nejpozději poslední den lhůty určené pro doručení návrhu k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Pokud se tak nestane, Úřad správní řízení zastaví.
Dosud přitom byla úprava odlišná a vůči navrhovatelům mnohem vstřícnější. Úřad správní řízení nezastavoval automaticky, ale až tehdy, pokud navrhovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě mu stanovené Úřadem. Z informačního manuálu Úřad k technické novele přitom vyplývá, že Úřad bude přistupovat velmi striktně i k situacím, kdy navrhovatel sice kauci složí, avšak dle názoru Úřadu, v nesprávné výši.
Důkazní prostředky musí být již součástí návrhu
Zákonodárce rozšířil povinné náležitosti návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. A to o písemné důkazní prostředky, jejichž provedení je navrhováno, ledaže by tyto byly součástí dokumentace o veřejné zakázce, jíž se navrhovaný přezkum týká.
Důkazní prostředky, stejně jako návrh, by měly být Úřadu zaslány v elektronické podobě.
Cílem výše uvedené úpravy má být urychlení řízení před Úřadem a odstranění dosavadního stavu, kdy řízení běží delší dobu, než jakou připouští obecná úprava obsažená ve správním řádu.
Žádná shovívavost u formálně neúplných návrhů
Zřejmě dalším způsobem jak uvolnit ruce přetíženému ÚOHS je rozšířit okruh situací, kdy může Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zahájené řízení zastavit.
Dříve byl postup ÚOHS takový, že pokud návrh neobsahoval veškeré zákonem předepsané náležitosti, pak Úřad navrhovatele o této skutečnosti vyrozuměl a umožnil mu v Úřadem stanovené lhůtě nápravu. Po technické novelizaci zákona o veřejných zakázkách došlo k podstatnému zpřísnění požadavků kladených na navrhovatele a rozšíření situací, kdy bude moci ÚOHS správní řízení bez dalšího zastavit. Mimo jiné například i tehdy, pokud navrhovatel nepřipojí k návrhu doklad o doručení námitek zadavateli nebo doklad o opětovném složení jistoty zadavateli.
S ohledem na to doporučujeme věnovat zvýšenou pozornost povinným náležitostem návrhů na zahájení řízení o přezkoumání úkonů dodavatele vyplývajících ze zákona o veřejných zakázkách.
Teď, anebo nikdy
Zákonodárce zásadním způsobem posílil odpovědnost navrhovatele za jeho kroky při obraně proti jednání zadavatele v zadávacím řízení. A rovněž upravil okamžik rozhodný pro tvrzení všech relevantních skutečností ze strany navrhovatele a dalších účastníků přezkumného řízení.
Předně z novelizovaného § 114 odst. 10 zákona o veřejných zakázkách vyplývá, že navrhovatel není oprávněn dodatečně měnit ani doplňovat povinné náležitosti návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Tj. mimo jiné ani to, v čem je podle navrhovatele spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, ani návrhy na provedení důkazů apod.
Velkou pozornost si však zaslouží i další věta zmiňovaného ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Z níž totiž vyplývá, že ÚOHS přihlédne k novým skutečnostem, nezmiňovaným navrhovatelem již v námitkách adresovaných zadavateli, pouze tehdy, pokud je navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli. Důkazní břemeno o nemožnosti dřívějšího tvrzení příslušných skutečností přitom leží na navrhovateli.
Navrhovatelé by tak měli tvrdit veškeré skutkové okolnosti již v námitkách, jinak se jimi, až na výjimky, ÚOHS ve správním řízení nebude vůbec zabývat. Je proto patrné, že význam kvalitního a odborného zpracování samotných námitek výrazně vzrostl. Už totiž není možné, aby se obsah návrhu ze skutkového hlediska důvodně lišil od námitek podaných zadavateli.
Zákonodárce rovněž výslovně upravil hůtu k vyjádření ostatních účastníků řízení a lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. To vše s dovětkem, že k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům nesmí ÚOHS přihlédnout. Ledaže by se jednalo o skutečnosti, návrhy důkazů a jiné návrhy, jimiž by měla být zpochybněna věrohodnost již dříve uvedeného.
Novou úpravou samozřejmě není vyloučena možnost, aby si ÚOHS doplnil podklady pro vydání rozhodnutí i ze své vlastní iniciativy. S ohledem na přetížení ÚOHS a dosavadní zkušenosti s jeho činností však nelze na tuto možnost příliš spoléhat.
Novelizovaný § 114 odst. 10 a 11 zákona o veřejných zakázkách s velkou pravděpodobností přinesou v praxi celou řadu sporů ohledně jejich výkladu a ještě přípustného a již nepřípustného doplňování obsahu podání jednotlivých účastníků řízení.
Více času pro Úřad na vydání rozhodnutí
Dále pak „technická novela“ upravila běh lhůt pro vydání rozhodnutí Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Nově lhůta pro vydání rozhodnutí nezačne běžet dříve, než navrhovatel Úřadu sdělí všechny v čl. 114 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, požadované náležitosti.
Dále pak může Úřad přerušit správní řízení, a to na dobu než mu bude doručeno odborné stanovisko nebo znalecký posudek nezbytný k řádnému plnění úkolů Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Došlo tak fakticky k prodloužení doby, kterou má Úřad pro ochranu hospodářské soutěže na vydání rozhodnutí ve věci samé.