K rozvoji investičních arbitráží došlo především během posledních dvaceti let, kdy se řada zemí (včetně i ČR) v rámci přechodu k tržnímu hospodářství pokoušela přilákat zahraniční investice. Tradičním prostředkem lákání investorů bylo uzavření dvoustranných dohod o ochraně zahraničních investic (tzv. BITky), například mezi ČR a Nizozemím, ale také přistoupení k mnohostranným dohodám, jako je Smlouva o Energetické chartě nebo NAFTA. Tyto smlouvy obsahují řadu garancí pro zahraniční investory, kteří například v případě vyvlastnění své investice mohou stát, ve kterém investovali, žalovat před arbitrážním soudem a požadovat kompenzaci.
Výsledkem je v současnosti velké množství sporů mezi investory a státy. Nejznámějším tuzemským příkladem je zřejmě arbitráž týkající se „TV NOVA“ a naposledy tzv. solární arbitráže, o kterých jsme na Patrii již vícekrát psali. V průběhu posledních dvou dekád se ČR dokonce stala nejvíce žalovaným státem v Evropě a o sporech, jako je CME vs. Czech Republic, se učí studenti na světových univerzitách.
TOP SECRET
Pokud investor uspěje, může získat vysokou kompenzaci. V případě sporu týkajícího se „TV NOVA“ to bylo více než 10 miliard korun, v jiných případech se hraje i o stovky miliard. Peníze samozřejmě platí daňoví poplatníci, kteří však o tajných arbitrážích často nemohou získat takřka žádné informace. I proto vznikl tlak na posílení transparentnosti investičních arbitráží, ke kterému se přidala i Evropská unie. Ta otevřenost arbitráží prosazovala i při vyjednávání dohod o volném obchodu s Kanadou a USA.
Výsledkem několikaleté debaty (o tématu jsme na Patrii psali v letech 2011 a 2013) bylo přijetí tzv. Pravidel transparentnosti UNCIRAL. Podle těchto pravidel se bude zveřejňovat řada zásadních dokumentů, včetně žaloby, replik, rozhodčích nálezů a dokonce i protokolů z jednání před rozhodčím soudem. Podle pravidel transparentnosti má být navíc řízení před rozhodčím soudem veřejné, strany sporu budou veřejnost informovat o zahájení sporu a rozhodčí soud bude moci připustit, aby se ke sporu vyjádřila i třetí strana (tzv. amicus curiae).
Jedná se tedy o poměrně velkou otevřenost, která má nicméně své limity. O výjimkách, například ohledně zveřejnění tajných informací států nebo důvěrných informacích investora, bude rozhodovat rozhodčí soud, který po poradě se stranami sporu může tyto informace udržet “pod pokličkou”. Informace určené ke zveřejnění bude schraňovat speciální registr provozovaný sekretariátem UNCITRAL.
Na koho se pravidla transparentnosti vztahují?
Pravidla transparentnosti se nebudou vztahovat na všechny investiční arbitráže automaticky. Základem úpravy jejich aplikace jsou dva režimy, tzv. opt-in a opt-out. U arbitráží zahájených podle smluv (např. BITek) uzavřených před 1. dubnem 2014 se pravidla transparentnosti automaticky nepoužijí, ledaže se na jejich použití shodnout obě strany sporu (tedy investor a žalovaný stát) nebo státy, které danou smlouvu uzavřely (tedy žalovaný stát a stát, ze kterého pochází investor). Pokud jde o arbitráže podle smluv uzavřených po 1. dubnu 2014, tak se pravidla transparentnosti automaticky použijí, ledaže se na jejich vyloučení shodnout státy, které danou smlouvu uzavřely.
Pravidla transparentnosti platí jak pro arbitráže, které probíhají podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL, tak i pro arbitráže vedené dle jiných procesních pravidel, včetně ad hoc arbitráží, kde si procesní pravidla určují samy strany sporu.
Vše zveřejňovat?
K transparentnosti investičních arbitráží se nicméně všichni nestaví úplně pozitivně. Mezi těmito “troublemakery” je i ČR, která již řadu let podrobnější informace o investičních sporech nezveřejňuje. Má k tomu ostatně poměrně dobrý důvod. Podrobné informace o sporu totiž mohou využít jiní investoři k tomu, aby přizpůsobili svoji strategii a právní argumentaci ve sporu se státem a získají tak nezanedbatelnou výhodu. Příkladem mohou být opět solární arbitráže, kde existuje řada podobných sporů a kde jednotliví investoři jistě uvítají znalosti ohledně procesní obrany státu a o jeho právní argumentaci.
Do celé debaty o pravidlech transparentnosti se také promítá boj mezi členskými státy a EU o pravomoci a o peníze, jak mohu potvrdit jakožto jeden z dřívějších zástupců ČR při jednáních v rámci UNCITRAL. Nejde přitom o drobnosti. Kdo například bude rozhodovat o obhajobě státu, pokud bude zažalován dle investiční dohody uzavřené Evropskou unií? Bude to EU, nebo samotný stát? A kdo přisouzené miliardy investorovi zaplatí, pokud stát/EU prohraje?