Posláním zákona o veřejných zakázkách by mělo být mimo jiné účelné vynakládání veřejných prostředků. Je obecně známou skutečností, že platný zákon o veřejných zakázkách tento účel neplní. Fungující kontrolu nad zadáváním zakázek se totiž dlouhodobě snaží suplovat systémem komplikovaných a nesrozumitelných pravidel, které v praxi přináší především extrémní administrativní zátěž pro zadavatele i uchazeče a nutnost výběru nabídek, po kterých by řádný hospodář nikdy nesáhl. Pro zadavatele znamená existující právní úprava vysoké náklady na administrativu i právní služby, bez nichž se prakticky neobejdou. Pravděpodobnost, že i tak nechtěně poruší některé ustanovení zákona o veřejných zakázkách, se může i díky nepředvídatelnosti rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pohybovat okolo 80%, ne-li výše.
Kdo je na tom hůř?
Člověk by předpokládal, že o moc horší již situace být nemůže. Bohužel ale může. Do těžkopádného procesu zadávání přibylo téměř před rokem nové pravidlo, podle něhož je zadavatel povinen zadávací řízení zrušit, pokud buďto obdrží pouze jednu nabídku, anebo po posouzení nabídek zbude k hodnocení pouze jedna nabídka. Obdobné pravidlo potom platí ve vztahu k žádostem o účast a prokazování kvalifikace. Na první pohled se osobě, která nemá zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek, může zdát, že jde o ustanovení zajišťující, že zakázky nebudou šity na míru konkrétním uchazečům. Ve skutečnosti však nejenže tento cíl dané ustanovení neplní, ale především má nedozírné důsledky pro úspěšnost zadávacích řízení. Jedno je jasné, zadavatelé by se mohli hádat s uchazeči, pro koho je toto pravidlo horší.
Zmiňované ustanovení vychází ze tří mylných předpokladů: 1) všichni dodavatelé se nadšeně hrnou do veřejných zakázek, monitorují věstník a využijí každé příležitosti k tomu, aby se o zakázku ucházeli, 2) uchazeči podávají své nabídky formálně v pořádku a 3) zadavatel může nastavením podmínek vždy ovlivnit počet nabídek, které budou podány, i jejich formální kvalitu. Z toho také vychází představa, že je-li podána nabídka pouze jedna, nebo pokud po posouzení zbude pouze jedna nabídka, může to být jen proto, že zakázka byla ušita na míru konkrétnímu dodavateli. Praxe ovšem jasně ukazuje, že tomu tak není.
Předně existuje celá řada zadávacích řízení, kde zadavatel zkrátka potřebuje získat plnění, u něhož lze předpokládat obdržení pouze jedné nabídky, byť teoreticky nelze vyloučit, že existuje více možných dodavatelů. V takovém případě nelze použít jednacího řízení bez uveřejnění a je tedy nutno postupovat zpravidla řízením otevřeným. Jako příklad lze uvést dodávky unikátních, patentem chráněných výrobků, které jsou často distribuovány na území České republiky přímo výrobci, do nemocnic. Nemocnice má možnost tyto výrobky nakoupit buď od výrobce, nebo od dovozce. Vzhledem k tomu, že na území České republiky je velmi nízká cenová hladina (často kvůli regulaci), pro dovozce není taková zakázka atraktivní. Zadavatel má tudíž jasno: musí proběhnout otevřené řízení, které ovšem bude s pravděpodobností blížící se jistotě zrušeno. Proběhne tedy otevření řízení a skutečně bude následně pro obdržení jedné nabídky zrušeno. Zákonodárce ovšem zapomněl říci, jak má zadavatel postupovat potom.
Paradoxně máme podrobnou úpravu pro situace, kdy k hodnocení nezbude nabídka žádná, avšak pokud zbude nabídka jedna, je tu problém. Kdyby zmiňovaná nemocnice postupovala zcela striktně podle zákona, nezbylo by jí, než vyhlašovat další a další otevřená řízení, tato rušit a nakonec rezignovat na léčení pacientů vyžadující příslušný výrobek. Nebo postupovat jednacím řízením bez uveřejnění pro krajní naléhavost situace a doufat, že Úřad později bude souhlasit se zadavatelem v tom, že do stavu krajní naléhavosti se nedostala vlastní vinou, ale vinou zběsilé legislativní činnosti. Také může zvažovat, zda obdržení jedné nabídky náhodou neprokazuje, že zakázku je schopen splnit jen jeden dodavatel, což by také umožňovalo použití přímého zadání zakázky tomuto dodavateli. Ale i kdyby bylo následně možné postupovat bez rizika jednacím řízením bez uveřejnění, lze považovat za akceptovatelné, aby zadavatelé museli v takových případech vynakládat nemalé náklady na vedení zcela zbytečných otevřených řízení? Má tento postup skutečně něco společného s efektivním vynakládáním veřejných prostředků?
Ani víc nabídek není výhra
A teď jiný a zdaleka ne ojedinělý příklad z praxe zadavatele. Zadavatel poptá v otevřeném řízení dodávku určitých přístrojů. Je velmi potěšen, že obdržel čtyři nabídky. Jaké je ovšem jeho zklamání, když zjistí, že tři nabídky nejsou zcela v pořádku. Dva uchazeči nemají v pořádku dokumenty, kterými prokazují kvalifikaci, nabídku třetího je zapotřebí vyjasnit. Zadavatel tyto uchazeče obešle za účelem nápravy nedostatků. Třetí a čtvrtý v pořadí podle nabídkové ceny se neozvou vůbec. Proč by to také dělali, když v jejich zájmu je, aby bylo zadávací řízení zrušeno, aby mohli nabídnout lepší cenu, když teď už znají ceny nabízené ostatními uchazeči. Druhý se sice ozve, ale zjistí se, že omylem nabídl jiné přístroje. K hodnocení zbývá jedna nabídka, a tudíž se zadávací řízení musí zrušit. Uchazeč, který podal nejvhodnější a jedinou bezvadnou nabídku, spláče nad výdělkem. Bude se opakovat stejná situace i v dalším kole?
Třetí příklad z praxe. Zadavatel vyhlásí otevřené řízení, obdrží však pouze jednu nabídku, i když uchazečů mohlo být více. Volá potenciálním dodavatelům, aby zjistil, proč nepodali nabídky. Dostane se mu odpovědi, že si nevšimli, že bylo zadávací řízení oznámeno.
Pro uchazeče to znamená, že problém jedné nabídky je zapotřebí zakalkulovat do úvah o podání či nepodání nabídky. Bez vědomosti o tom, že řádnou nabídku podá ještě jiný uchazeč, se v některých případech nemusí podání nabídky vůbec vyplatit. Ovšem dohodnout se s jiným uchazečem na tom, že podá také nabídku, může představovat protiprávní jednání. Jestli ovšem bylo cílem transparentní novely umožnit uchazečům, aby manipulovali se zadávacími řízeními, bezezbytku se tento cíl podařilo naplnit.
Máme tu v České republice takovou praxi: neumíme-li zajistit dodržování jednoho pravidla některými subjekty, stanovíme pro všechny pravidlo další a čekáme, že nám toto pravidlo zajistí kontrolu nad dodržováním pravidla prvého. Přesto doufám, že se v blízké době dočkáme toho, že kritizované pravidlo bude bez náhrady zrušeno. Prozatím si v některých situacích musíme vystačit s nesystematickým výkladem uvedeného pravidla založeným na použití argumentu „reductionis ad absurdum“ a doufat, že pro něj bude mít Úřad pro ochranu hospodářské soutěže pochopení.