Pro platné ujednání o smluvní pokutě je kromě jiného nutné, aby strany jednoznačně vymezily smluvní povinnosti, na jejichž porušení se pokuta vztahuje. Nejčastěji jde o povinnost zaplatit cenu, včas dodat zboží, u nájmu například řádně užívat pronajaté prostory nebo provést úkon, ke kterému stranu smlouva zavazuje. Na první pohled nejjednodušší cestou je všezahrnující vztažení pokuty na „jakékoli nedodržení podmínek stanovených smlouvou“. Tuto „zkratku“ ale nelze doporučit. Kromě toho, že strany jsou v nejistotě, zda každé, byť nepatrné pochybení vede ke smluvní pokutě, nemá o takovýchto formulacích jasno ani Nejvyšší soud (NS). Zatímco v některých ze svých rozsudků je považoval za neplatné pro neurčitost, jindy je s odkazem na smluvní volnost stran připustil.
Jako další nedostatek lze zmínit podmínění smluvní pokuty. Zákon jasně stanovuje, že smluvní pokuta je sankcí za porušení smluvní povinnosti (třeba když kupující neuhradí kupní cenu). Strany ale nezřídka ve snaze poskytnut dlužníkovi větší prostor formulují smluvní pokutu tak, že povinnost ji zaplatit podmíní vedle porušení povinnosti dalším úkonem nebo okolností. Typicky odstoupením od smlouvy druhé strany nebo tím, že dlužník nenapraví své pochybení ani v dodatečně stanovené lhůtě. Takováto ujednání odporují zákonu, a proto jsou zásadně absolutně neplatná.
Někdy méně znamená více. A to platí i o výši smluvní pokuty. Zákon ji neomezuje konkrétní částkou, ale limitem je i v tomto případě obecný korektiv dobrých mravů. Jinými slovy, není „fér“ aby smluvní pokuta dosahovala nepřiměřené výše, například rovnající se samotnému dluhu. I když se posuzuje každý případ individuálně, z judikatury NS lze vyčíst, že u procentuálně stanovených smluvních pokut je pomyslnou hranicí 0,5 % z dlužné částky za den prodlení. Samozřejmě nejde o neprolomitelné pravidlo, jelikož soud vždy posuzuje všechny relevantní okolnosti daného případu, ale tato výše je orientačně ještě povazována za ujednanou v souladu s dobrými mravy. Zatímco v občanskoprávních vztazích je smluvní pokuta, jejíž výše odporuje dobrým mravům, bez dalšího neplatná, dle obchodního zákoníku (zejména mezi podnikateli při jejich podnikatelské činností) má soud v tomto případě tzv. moderační právo, tedy může výši smluvní pokuty snížit.
Vybrané změny dle NOZ
Co se týká úpravy smluvní pokuty, nový občanský zákoník (NOZ), který má být účinný od 1. ledna 2014, v zásadě vychází ze stávající úpravy občanskoprávní i obchodní. Jedním z nejvýznamnějších přínosů nepochybně bude odstranění současné dvoukolejnosti úpravy v občanském a obchodním zákoníku. Koncepční změnou je to, že NOZ smluvní pokutu vyčleňuje ze způsobů zajištění závazku a systematicky ji zařazuje mezi způsoby utvrzení dluhu, kam se bude řadit i uznání dluhu. Smyslem smluvní pokuty totiž není poskytnout věřiteli jistotu, že se uspokojení skutečně domůže (jako je tomu u zajišťovacích institutů, např. u zástavního práva, kdy k uspokojení dluhu dojde náhradním plněním z výnosu zpeněžené zástavy), ale pod pohrůžkou další povinnosti (zpravidla peněžité sankce) přinutit dlužníka k řádnému splnění dluhu. Jejím charakterem je tedy pouze utvrzení dluhu.
Nová právní úprava je více otevřena vůli stran. Zásadní změnou je ustoupení od striktního požadavku na písemnou formu smluvní pokuty, v důsledku čehož bude s úderem Nového roku výlučně záležitostí smluvních stran, zda si smluvní pokutu dohodnou písemně, či pouze ústně. Ovšem ani po novu nebude zcela jistě od věci na písemné formě smluvní pokuty trvat, a to z důvodu rizika případných potíží s dokazováním ústně sjednané smluvní.
Po vzoru obchodního zákoníku vychází nová právní úprava z koncepce, podle které bude možné smluvní pokutu sjednat i pro nezaviněné porušení povinnosti (například pokud prodávající nezíská souhlas příslušného úřadu), přičemž NOZ výslovně připouští, aby měla formu i nepeněžitého plnění, což je dnes sporné. Také bude možné dohodnout se na tzv. nepravé smluvní pokutě, tedy takové, jejímž zaplacením zanikne povinnost, které se týká. Jinými slovy, dlužník se bude moci zbavit povinnosti splnit to, k čemu se zavázal prostým zaplacením smluvní pokuty. Dle důvodové zprávy navíc nebude neplatné ani ujednání smluvní pokuty pro jiný případ, než porušení smluvní povinnosti. Z pohledu NOZ nebude takové ujednání považováno za smluvní pokutu, nicméně se bude jednat o platné (nepojmenované) ujednání.
Na závěr je pak nutno upozornit na to, že ačkoli autonomie vůle stran je v novém občanském zákoníku značně posílena, v některých případech bude možnost sjednání smluvní pokuty zcela vyloučena.