Myšleno to bylo samozřejmě metaforicky; tehdy reklamní agentury vnikaly nezvány do domácností v podobě telefonických hovorů a podnikatelské prostory neočekávaně navštěvovaly především prostřednictvím faxového přístroje. Od těch dob technologický vývoj pokročil a zvěstovatelům reklamního poselství umožňuje - pomocí elektronických komunikací - provozovat obchodní neodbytnost s ještě menší námahou, nižšími náklady a v nesrovnatelně rozsáhlejším měřítku. Na nepřijatelné obchodní obtěžování proto pamatují výslovně novější zahraniční právní úpravy a činí to i nový český občanský zákoník (zák. č. 89/2012 Sb. – dále jen NOZ) pomocí speciální skutkové podstaty nekalé soutěže. Ta byla v původním návrhu NOZ označena jako „nepřiměřené zatěžování“, v platném znění NOZ je použit výraz po mém soudu vhodnější – „dotěrné obtěžování“. Pokusím se zde o stručný výklad nového ustanovení a nejprve pro větší přehlednost uvedu jeho znění, jež samo o sobě příliš přehledné není.
§ 2986 NOZ
Dotěrné obtěžování
(1) Dotěrné obtěžování je sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo službách, jakož i nabídka zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového přístroje, elektronické pošty nebo podobných prostředků, ačkoli si takovou činnost příjemce zjevně nepřeje, nebo sdělování reklamy, při kterém její původce utají nebo zastře údaje, podle nichž ho lze zjistit, a neuvede, kde příjemce může bez zvláštních nákladů přikázat ukončení reklamy.
(2) Rozesílá-li se reklama na elektronickou adresu, kterou podnikatel získal v souvislosti s prodejem zboží nebo poskytnutím služby, nejde o dotěrné obtěžování, pokud podnikatel tuto adresu používá k přímé reklamě pro vlastní zboží nebo služby a druhá strana reklamu nezakázala, ačkoli ji podnikatel při získání adresy i při každém jejím použití k reklamě zřetelně upozornil na práva přikázat bez zvláštních nákladů ukončení reklamy.
Druhy dotěrného obtěžování
Text § 2986 odst. 1 NOZ především vymezuje a ve spojení s § 2976 NOZ zakazuje „dotěrné obtěžování“ spočívající „ve sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo službách…ačkoli si takovou činnost příjemce zjevně nepřeje“. Jde o pravidlo pro všechny tradičnější způsoby dotěrného obtěžování (podomní obchodník vklíní nohu do pootevřených dveří a neustává se svými nabídkami) i jeho formy nové a možná dosud neznámé. V textu zákona musí být kladen důraz na slovo „dotěrné“, jenž naznačuje, že jednající osoba je neodbytná, dotírá. (Posléze uvedené sloveso v dokonavém vidu, tj. „dotře“, má jiný význam.) Při výkladu zákonného textu je důležité přídavné jméno ve výrazu „zjevně nepřeje“. Zákon nehodlá zakázat zmíněné sdělení (první informační kontakt) v situaci, za níž ještě nemusí být vždy jasné, zda si příjemce zjevně přeje či nepřeje znát určité údaje.
Zákon vedle toho (viz slova „jakož i“) zná a zakazuje specifičtější podobu dotěrného obtěžování. Tu vymezuje jako „nabídku zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového přístroje, elektronické pošty, nebo podobných prostředků“; to vše opět za podmínky, že si „takovou činnost příjemce zjevně nepřeje“. Specifičnost této podoby dotěrného obtěžování spočívá v použitých komunikačních prostředcích a je dána i užším obsahem sdělení. Pokud jde o výrazy „dotěrné obtěžování“ a „zjevně nepřeje“, platí totéž co uvedeno v předchozím odstavci.
Další podoba dotěrného obtěžování je upravena v závěru § 2986 odst. 1 NOZ a spočívá ve „sdělování reklamy, při kterém její původce utají nebo zastře údaje, podle nichž ho lze zjistit, a neuvede, kde příjemce může bez zvláštních nákladů přikázat ukončení reklamy.“ Jde o počínání, u něhož formulace v zákoně (dokonavý vid sloves „utají, zastře údaje; neuvede…) nevyžaduje opakovanost jako obvyklý znak dotěrnosti. Opomenutí významných identifikačních údajů je také soutěžně nepřípustné samo o sobě, aniž by příjemce sdělení musel dávat najevo, že si takové počínání nepřeje. Nebývá ostatně vždy zřejmé, u koho by takovou výhradu měl uplatnit.
Pod skutkovou podstatu dotěrného obtěžování uvedenou v předchozím odstavci lze řadit i situace, za nichž zejména na sociálních sítích na internetu působí osoba označované jako „black messenger“. Jedná se o člověka, který se pod falešnou (zastřenou) identitou zapojí například do debatních skupin, získá si tam důvěru. „Přátelsky“ pak doporučuje výrobky či služby toho subjektu, v jehož zájmu jedná a jímž byl pro tuto činnost najat. Pokud by takové počínání bylo odhaleno, naplnilo by znaky „dotěrného obtěžování“. Přicházela by v úvahu i právní kvalifikace klamavá reklama resp. skrytá reklama.
Výjimka z dotěrného obtěžování
Výše zkoumané ustanovení § 2986 odst. 1 NOZ uvažuje s případy, při nichž se šiřitel komerčních informací mohl dovědět o něčí adrese (poštovní i jiné) různými způsoby, zejména pak z obecně dostupných zdrojů (obchodní rejstřík, katastr nemovitostí, seznamy členů profesních komor atd.) Ustanovení § 2986 odst. 2 NOZ se týká jen reklam rozesílaných na „elektronickou adresu, kterou podnikatel získal v souvislosti s prodejem zboží nebo poskytnutím služby.“ (Slova „získal elektronickou adresu“ musí být vykládána jako „dozvěděl se o elektronické adrese“ resp. „získal o ní informaci“.) Adresu „získanou“ za uvedených okolností může podnikatel používat k přímé reklamě pro vlastní zboží nebo služby; to znamená, že ji nesmí postoupit (svěřit) někomu jinému, aby daným adresátům sděloval své obchodní nabídky.
Má-li se jednat o výjimku ze zákazu dotěrného obtěžování, musí být splněny ještě další podmínky. Především podnikatel je povinen při získání adresy a každém jejím dalším použití k reklamě zřetelně upozornit příjemce, že ten má právo zakázat zasílání reklam na jeho elektronickou adresu. Výkon tohoto práva přitom nesmí být pro příjemce reklamy spojen se zvláštními náklady (zřejmě postačí jen mailové sdělení). Pokud příjemce reklamy využije toto svého „zakazovací právo“, bude další zasílání reklamy na jeho adresu zakázáno též zákonem; půjde o případ nekalé soutěže zvaný „dotěrné obtěžování“.
Souvislost s jinými předpisy
Nekalosoutěžní skutková podstata dotěrného obtěžování upravuje soukromoprávní vztahy při reklamní činnosti, která nad zákonem dovolenou míru zasahuje do sféry adresáta. Tím se však právní regulace takové reklamní činnosti nevyčerpává – na obdobné praktiky se mohou vztahovat i předpisy práva veřejného, zejména zákon o regulaci reklamy, zákon o některých službách informační společnosti nebo zákon o ochraně osobních údajů. I když určité jednání není dotěrným obtěžováním podle § 2986 zákona č. 89/2012 Sb., neznamená to vždy, že by bylo dovolené i podle uvedených předpisů veřejného práva. A naopak.
Prof. JUDr. Petr Hajn, DrSc.
Autor je emeritním profesorem Masarykovy univerzity v Brně, přednáší na Metropolitní univerzitě v Praze a je externím spolupracovníkem Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o.